ICMS DIFAL – SIMPLES NACIONAL – caso no STF | Por Paulo Zoccoli

ICMS DIFAL – SIMPLES NACIONAL – caso no STF | Por Paulo Zoccoli

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As empresas do Simples que adquirem mercadorias para revenda ou industrialização fora do Estado, vêm sendo prejudicadas com a cobrança do diferencial de alíquota – Difal, na medida em que devem recolher todos seus tributos em guia única – DAS,  e ainda suportarem essa diferença de ICMS. Esse acréscimo tributário confronta e viola  o regime diferenciado favorecido concedido pela Constituição a pequena empresa. Muitas decisões liminares já reconheceram o prejuízo e trataram de amenizar o problema, até que o caso chegou ao STF. Em novembro/2018, haviam 339 ações no STF clamando por definição do tema ICMS para empresas do SIMPLES NACIONAL. Existem centenas de liminares em todos os Estados, concedendo o benefício em favor dessas empresas. Muitos profissionais já dão como certa a vitória no STF, tratando como caso liquidado. Entretanto, com nossa responsabilidade de 35 anos no Foro Tributário, categoricamente, afirmamos que não é bem assim. Basta uma alteração na composição da Corte, e tudo pode mudar. O leading case (Recurso Extraordinário (RE) 970821), paradigma dos demais, até agora teve rejeitada a tese por um ministro e acolhida por quatro. São onze no total. Porém existem fortes argumentos para reconhecer esse direito as pequenas empresas.

Como se sabe, o tratamento diferenciado as micro e pequenas empresas tem suporte nos art.146, 170 e 179 da Constituição Federal e na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. A questão central é que as empresas do Simples estão proibidas de descontar créditos tributários de qualquer tipo, vedação não só para ICMS, mas outros tributos e contribuições, como a previdenciária por exemplo. Com isso, pelo fato de serem obrigadas a pagar de forma unificada todos os tributos, acabam pagando mais do que o devido legalmente. Isso ocorre igualmente na sistemática da substituição tributária(ST), ainda que supostamente a lei procure distinguir e excluir do regime simplificado essa modalidade. Trata-se de claro descumprimento do padrão instituído para a pequena empresa, porque retira a essência do benefício legal. Entendimento nesse sentido já foi manifestado pelo STJ –Superior Tribunal de Justiça, que fulminou a pretensão da União quanto a retenção da contribuição previdenciária de 11% das empresas prestadoras de serviço,  estampada na Lei  9711/98, que não poderia alcançar as empresas do Simples Nacional, editando, inclusive Súmula sobre o assunto: “A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples” (Súmula 425 do STJ, de 10/3/2010). Sobre o Difal no Simples, não há o que se falar em “não cumulatividade”, nem mesmo em aplicação da LC123, que embasa a defesa dos Estados, porque aquele se trata de preceito constitucional, de maior hierarquia, portanto. Nem pode ser alegada ainda a EC 87/2015 que prevê a cobrança da Difal, porque seu objetivo foi o de equilibrar a distribuição de receitas entre os Estados, sem alterar ou revogar artigos da Constituição que tratam das pequenas empresas. A razão final é que se fosse possibilitado aos Estados a cobrança da Difal, o resultado seria danoso a essas pequenas empresas, obrigando-as a pagar, além do Simples, o diferencial interestadual, anulando o benefício presente na Constituição Federal. A necessária conclusão, com base no melhor direito vigente, é que aos Estados não é dado a cobrança do diferencial de alíquota e tudo o que foi pago, o foi indevidamente.

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